[김건수 노무사의 인사노무칼럼②] 상시근로자수 5인과 4인의 차이

등록 : 2016.07.29 10:40:08   수정 : 2017.01.12 12:36:08 데일리벳 관리자

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OO동물병원에는 원장K씨를 포함해 총 5명이 근무하고 있다. OO동물병원에서 근무하고 있던 수의사 A씨는 어느날 원장K로부터 갑작스럽게 해고통보를 받았다.

이에 대해 수의사 A씨는 노동위원회에 부당해고 구제신청을 제기하고자 한다. A씨의 이러한 주장은 받아들여 질 수 있을까?

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근로기준법 제23조는 “사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)을 하지 못한다”고 규정한다.

아울러 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직 등의 처분을 받은 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있도록 권리를 부여했다(동법 제28조).

근로기준법상 해고는 사회통념상 근로계약을 유지할 수 없을 정도의 잘못이 근로자에게 있는 경우에 그 정당성을 인정받을 수 있다.

수의사 A씨는 과거 징계를 받은 전력도 없으며 그동안 나름 성실히 근무하면서 해고될 만한 사고를 치지도 않았다. 때문에 노동위원회로부터 부당해고임을 인정받고 당당히 복직할 수 있을 것이라 자신했다.

하지만 근로기준법상 상시근로자수 “5인”과 “4인”이 갖는 차이의 비밀을 알게 되면 상황은 달라진다.

 

여러 노동관계법령의 모법(母法)성격을 갖는 근로기준법은 그 적용범위를 아래와 같이 정하고 있다.

근로기준법 제11조

① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다.

상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다.

이에 따라 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 동물병원에는 근로기준법의 모든 법조항이 적용되지만, 상시 5명 미만의 근로자를 사용하는 동물병원에는 일부 법조항만이 적용된다.

그렇다면 근로기준법의 규정 중 후자의 동물병원에서 지켜야 할 것과 지키지 않아도 될 것들을 구분해보자.

상시근로자 5명 미만의 동물병원에서도 근로자를 해고하려면 적어도 해고예정일로부터 30일전에 예고해야 한다.

만약 예고 없이 해고를 통보할 경우, 30일분의 통상임금을 해고예고수당으로 지급해야 한다. 또한 주휴수당과 퇴직금을 지급해야 하고, 최저임금기준도 준수해야 한다.

 

반면 상시 5명 미만 사업장에 적용되지 않는 주요 근로기준법 규정은 다음과 같다

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위 사례의 OO동물병원은 근로기준법상 근로자가 아닌 원장K를 제외하면 5인 미만 사업장에 해당한다.

따라서 수의사 A씨는 애초에 부당해고구제신청을 제기할 수 없다. 안타깝게도 A씨의 노동위원회를 통한 부당해고 주장은 받아들여지지 않을 것이다.

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직원의 근속연수가 짧은 편인 동물병원은 근로자수가 유동적인 편이다.

직원이 아예 1, 2명이거나 10명은 넘긴다면 고민할 일이 없겠지만, 5명 안팎을 왔다 갔다 한다면 위에 규정된 사업장 중 어디에 속하는지 헷갈릴 수도 있다.

때문에 근로기준법은 상시 근로자수를 산출하는 방법도 규정하고 있다.

“상시”라는 말은 상태를 의미하는 것으로, 사회통념에 따라 객관적으로 판단되어야 한다.

즉 근로자수가 때때로 5인 미만이 된다 하더라도 통상적으로 5인 이상인 경우는 5인 이상 사업장으로 봐야 한다는 것이다. 또한 통상근로자뿐만 아니라 일용직, 임시직이라도 근로자 상정에 포함시켜야 한다.

그 구체적인 계산법은 근로기준법 시행령 제7조의2에 있다.

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계산결과에 대한 단서조항도 있다.

위 산식에 따라 근로자수를 산정한 결과 5인 미만이라 하더라도 해당 1개월 동안 일(日)별로 근로자수를 파악했을 때 5인에 미달한 일수가 2분의1 미만인 경우에는 5인 이상 사업장으로 간주된다. 마찬가지로 반대의 경우도 성립한다.

예를 들어, 지난 30일 동안 하루도 쉬지 않고 영업한 ㅁㅁ동물병원에서 20일은 5명, 10일은 4명의 근로자가 일했다고 가정하자. 위 산식을 적용하면 상시근로자수는 약 4.67명이지만, 5명 이상 근무한 날짜가 2분의 1 이상이므로 ㅁㅁ동물병원은 5인 이상 사업장으로 간주된다.

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동물병원 원장은 정확한 상시근로자수를 파악하고 이에 따라 반드시 준수해야 하는 근로조건이 무엇인지 확인해야 한다.

법적 의무뿐만 아니라 직원의 사기, 병원의 경영상황 등을 고려해 병원과 직원 양자가 모두 만족할 수 있는 근로조건을 정하는 것이 중요하다.

특히 5인 이상의 직원을 보유한 중형 이상의 동물병원이라면 근로기준법상 기준이 대부분 적용된다. 불필요한 노동분쟁을 미연에 방지하려면 노동관계법령이 규정한 근로기준과 절차를 지키고 있는지 더욱 철저히 점검해야 한다.

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